11. Âdet muhakkemdir.

Bu kaidenin delili Hz. Peygamber'in (s.a.v.) şu hadisidir: "Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir" (Ahmed b. Hanbel, Müsned).

Örf ve adet, pek çok fıkhi meselede müracaat kaynağı olarak esas teşkil etmiş; örf ve adetin delaletiyle hakiki mana terkedilmiştir. Bu kaideye bağlı hususlar şunlardır:

a-Adet, ancak muttarid veyahut galip olunca muteber olur.(1)

b-Örf ile şeri hüküm tearuz ederse, özellikle yemin konularındaki lafız kullanımında örfler dikkate alınır. Mesela, bir adam yatağa oturmamaya yemin etse ve daha sonra yere/toprağa otursa- her ne kadar Allah Teala yeryüzünü "yatak/döşek" diye adlandırmış olsa da- keffaret gerekmez. 

c-Muttarid (eşzamanlı) adet, şart gibi değerlendirilir. ez- Zahiriyye adlı eserin İcare bahsinde şöyle denir: "Örfen maruf olan şey, şart kılınmış gibidir". Buna bağlı hükümlerden bazıları şöyle: Mesela bir baba kızına çeyiz hazırlasa ve ona verdikten sonra bunun bir ödünç olduğunu iddia etse ve buna dair herhangi bir delil bulunmasa, bu durumda farklı görüşler söz konusu olur. Şayet babanın, kızına verdiği çeyizin ödünç değil de kendi mülkü olduğu şeklinde bir örf varsa, bu takdirde babanın sözü kabul edilmez. Ama eğer her iki örf de geçerli ise o zaman babanın sözüne itibar edilmek zorundadır.

d-Mezhebimizin görüşü, örf-ü hassa itibar edilmemesidir. Ama alimlerin pek çoğu bunun muteber olduğu yönünde fetva vermişlerdir. Ben de derim ki: Eğer örf-ü has itibara alınacak olursa, bazı Kahire çarşılarındaki dükkanların boşluğuyla  ilgili durumun gerekliliğine dair fetva verilmesi gerekir. Buna göre dükkandaki bu boşluk kiracının hakkıdır ve dükkan sahibinin kiracıyı buradan çıkarmak ya da bir başkasına kiralamak gibi bir hakkı yoktur. İsterse vakıf malı olsun.

3-el-Pîri'nin el-Mebsut'a yazdığı şerhinde şöyle denir: "Örf ile sabit olan şey, nas ile sabit olmuş gibidir [: Örf ile tayin, nas ile tayin gibidir]". Bil ki mezhep sahibi bir müçtehidin kendi zamanındaki örf ve adetlere bağlı olarak verdiği hükümlerin çoğu, zamanın değişmesiyle birlikte, insanların bozulması ya da genel zaruretler sebebiyle değişmiştir. Meselâ: " 'Bana helal olan her şey, artık haram olsun' diyen bir adam, mevcut örften dolayı eşinden boşanmış sayılmaz" fetvası, Belh uleması tarafından şu şekilde yorumlanmıştır: "İmam Muhammed, 'ancak boşama niyeti varsa boşanmış sayılır' fetvasını, kendi memleketinin örfünü esas alarak vermiştir. Bizim memleketimizde ise bu sözle, nikahladıkları eşin haram olması kastedilir, bu sebeple sözü bu manada anlamak lazımdır. Allame Kasım, Muhtârâtu'n-nevâzil'den, bu konudaki fetvanın, örfe dayalı kullanımın ağırlığından dolayı bu şekilde olduğunu nakletmektedir. Kadıhan'ın fetvası da bu şekildedir: "Akıl-bâliğ olan hür bir kadın, kendi dengi olmayan birisiyle kendi kendine nikahlanırsa, nikahı geçersiz sayılır. Bey bi'l-vefa ve istısnâ akidleri; hamama -ne kadar kalacağını ve ne miktarda su kullanacağını belirtmeksizin- girmek ve ekmeği tartmadan ödünç almak gibi örfe dayalı hususların hükümleri, zamanın değişmesiyle birlikte ya zaruretten yahut örften veya farklı şartlardan ötürü, tamamen değişmiştir. Üstelik tüm bu hükümler mezhebin dışında da değildir. Çünkü mezhep imamı, bu zamanda yaşasaydı aynı fetvayı verirdi. Ve eğer bu değişim, kendi zamanında gerçekleşseydi, sözünü ettiğimiz hükmün aksine bir kanaat belirtmezdi.(2)

f-el-Kunye adlı eserde şöyle denmiştir: "Müftü ya da kadı, örfü terkederek fıkıh kitaplarında nakledilen fetvalara (zahiru'r-rivaye) göre hüküm veremez." Bu ifade, müftünün kendi devrinin örfünün aksine fetva veremeyeceği konusunda gayet açıktır. el-Bezzaziye'de belirtildiğine göre "müftü, tespit edebildiği maslahata göre fetva verir". Fethu'l-kadir'de ise şu ibareler yer alır: "Olaylar hakkında fetva veren kişi, mutlaka içtihad yapabilmeli ve insanların hallerini (örf-adetlerini) iyi bilmelidir". Kuduri'nin et-Tashih adlı şerhinde: "Eğer: 'Bazen (ilim ehli) herhangi bir tercihte bulunmaksızın değişik görüşleri nakletmekle yetiniyor ve hangisinin doğru olduğu hususunda ihtilafa düşüyorlar' dersen, ben de cevap olarak şöyle derim: 'Onların yaptığı doğrudur. Yani örfün ve insanların durumlarının değişmesini, insanlar için en münasib olan şeyi itibara alarak teamülün hangi yönde olduğuna ve hangi görüşün daha isabetli göründüğüne dikkat etmek gerekir. Varlık aleminde, bunları ayırdedecek kimseler mutlaka bulunur. Bu ayrımı yapabilecek ehliyette olamayanlar ise, sorumluluktan kurtulabilmek için, söz konusu ayrımı yapabilenlere uymalıdır." ez- Zehîre adlı eserde de şunlara yer verilmektedir: "Şüpheli/tereddütlü durumlarda örfü esas almak vaciptir". el-Bahr'daki ifade ise şu şekildedir: "Hükümler, örf üzerine bina edilir. Bu sebeple her bölge ve çağda, oradaki insanların örfü itibara alınır". Açıkça anlaşılıyor ki müftünün veya kadının, örfü ve açık karineleri terkederek ve insanların hallerini bilmeksizin sadece kitaplarda nakledilen görüş ve fetvalarla sınırlı kalması, pek çok hakkın yitirilmesine ve bir çok insanın zulme maruz kalmasına yol açar".(3)

g-Şerhu resmi'l-müfti adlı eserde şöyle denilmiştir: "Bilmelisin ki örf, âmm (genel) ve hâss (özel) olmak üzere iki kısma ayrılır. Örfü umumide muteber olan şey, nassın terki değil nassın tahsisidir. Örfü hass ise, her iki durumda da muteber olmayıp sadece söz konusu belde ahalisi hakkında geçerlidir. Tabii bu durum, nassın terki veya tahsisi gibi bir hali gerektirmemelidir. Fıkıh kitaplarındaki muteber görüş ve fetvalara aykırı düşse de durum böyledir. Mesela, insanlar arasında bilinen yemin lafızları, alım-satım ve kiralama gibi akidler, içinde bulunduğu belde halkının yürürlükteki adetlerine ve alışageldikleri örfe göre değerlendirilir; bunların sahih-fasit, helal-haram gibi hükümleriyle yalnızca kendileri amel ederler. Bu noktada fakihler, sözü geçen lafız ve akidlerin hükmünün, örfün belirlediğinin tam tersine olduğunu söyleseler bile durum değişmez. Zira bu meselelerde konuşan kimse, kendi örf ve adetine göre konuşmakta ve bu sözüyle, fakihlerin anladığından farklı bir manayı kastetmektedir. Halbuki, herkes maksadına göre değerlendirilmelidir. Örfi lafızlar ise, gerçek anlamı mecaza çevirebilen ıstılahi hakikatlerdir. Câmi'ul-fusûleyn'de şöyle denmiştir: "İnsanlar arasında geçerli olan mutlak manadaki sözler, yürürlükteki örfe ve adete göre değerlendirilir". Allame Kasım'ın Fetava'sında ise şunlar yer almaktadır: "Bir şeyi vakfeden, vasiyette bulunan, yemin eden, adakta bulunan ve akid yapan kimsenin sözleri ve konuştuğu dili –ki Arap diline uysun ya da uymasın farketmez- içinde bulunduğu adete göre değerlendirilir".(4)

12. Bir içtihad, başka bir içtihadla ortadan kaldırılamaz.

Bunun delili icmadır. Nitekim Hz. Ebubekr'in (r.a.) bir takım meselelerdeki hükmüne Hz. Ömer (r.a.) muhalefet etmişti. Fakat bu muhalefet, Hz. Ebubekr'in verdiği kararları ortadan kaldıramamıştır. Zira ikinci içtihadın birinciden üstünlüğü yoktur. Kaldı ki böyle bir şeyin kabul edilmesi durumunda, hiçbir hüküm ve kararın kalıcı/istikrarlı olamayacağını bilmek gerekir. Bu ise büyük zorluklar doğurur.

Bir uyarı: Muteber olmayan hükümlerden biri de icmaya aykırı bir şekilde verilen hükümlerdir ki bu gayet açıktır. Öte yandan dört mezhebe muhalif olan hüküm ve görüşler de icmaya muhalif sayılmaktadır. et-Tahrir adlı eserde bu husus açıkça ifade edilir: "Dört mezhebe aykırı bir mezheple amel etmeme konusunda icma vardır. Çünkü bu dört mezhebin esasları net bir şekilde ortaya konmuş, her tarafta yaygın hale gelmiş ve pek çok insan tarafından benimsenmiştir."(5)

13. Helal ile haram bir arada olunca, haram galip gelir [:Muhallil ile muharrim ictima edince muharrim galebe eder.]

"Eğer biri haramı diğeri de mubahlığı gerektiren iki delil bir arada bulunursa, haram olanı itibara alınır"(6).

14. Tâbi, tâbidir.

Buna bağlı kaideler ise şöyle:

a-Tâbi olan şeye ayrıca hüküm verilmez.

b-Tâbi, metbu'un (tabi olduğu şeyin) ortadan kalkmasıyla düşer.

c-Tâbi, metbu'unun önüne geçemez (ona bağlıdır).

d-Başka şeyde caiz görülmeyen şey, tâbide caiz sayılır.(7)

15. İmanın, raiyye, yani tebea üzerindeki tasarrufu maslahata menuttur (şartlıdır).

Uyarı: İmamın, kamu meselelerinde maslahata dayalı olarak yaptığı iş, şeriata uygun olmadığı müddetçe geçerli değildir. Şeriata muhalif ise yürürlüğe konamaz.

Diğer bir uyarı: Kadının (hakim), kendi malındaki tasarrufu, yetimlerin malları, ölünün terikesi (geride bıraktıkları) ve vakıf malları konusundaki tasarruflarının maslahata dayanması şartı vardır. Eğer maslahata dayalı değilse, kararları geçerli olmaz"(8)

16. Şüpheler, hadleri düşürür.

 Fethu'l-kadîr'de şöyle denmiştir: "Bütün alimler, hadlerin şüphelerden dolayı düşürülmesi gerektiği konusunda icma etmişlerdir. Bu konuda nakledilen hadis de, ümmetin ittifakla kabul ettiği bir hadistir".

Bir uyarı: Kısas da, tıpkı hadler gibi şüpheli hallerde düşürülür.(9)

Dipnotlar

1-Yani bir adete hüküm bina edilebilmesi için, hakkında hüküm verilecek olayın, adetin geçerli olduğu zamana denk düşmesi gerekir. Yoksa daha sonraları ortaya çıkan bir örf ve adet, bunun ortaya çıkışından önceki olaylar hakkında hüküm vermeye elverişli olamaz. Mesela, belirlenmeksizin şu kadar lira karşılığında bir mal satın alınca, o yörede o sırada tedavül eden veya tedavülü diğerlerine nazaran galip bulunan lira hangisi ise onu vermek lazım gelir. (Bilmen, Kamus, I, 268, -sadeleştirilerek-)

2-Şerhu resmi'l-mufti, s. 39

3-İbn Abidin, Şerhu'l-manzûme, s. 40-42

4-Şerhu resmi'l-müftî, s. 42, 43-kısaltılarak-

5-el-Eşbah ve'n-nazair, s. 41, 43

6-el-Eşbah ve'n-nazair, s. 43.

7-el-Eşbah ve'n-nazair, s. 43-49.

8-el-Eşbah ve'n-nazair, s. 49-50.

9-Fethu'l-kadir, s. 50